Реферат: Нарушение авторских и смежных прав в области интеллектуальной собственности

И последнее о «контрафактности» произведений и фоно­грамм. Контрафактная продукция произведений (фонограмм) может быть не обязательно изготовлена в России. Так, со­гласно п. 4 ст. 48 «Закона» контрафактными экземплярами произведений и фонограмм признаются:

*   импортируемые и Россию без согласия обладателей ав­торских и смежных прав из другого государства, но в том случае, если;

*   они в соответствующей зарубежной стране «никогда не охранялись или перестали охраняться». Последнее вы­ражение следует понимать так, что произведения (фоно­граммы) являются общественным достоянием,  а их
импорт в Россию осуществлен без согласия правообла­дателя. Указанный контрафактный товар, как правило, ввозится контрабандным путем. Поэтому квалифицировать такие преступные действия необходимо не только по ст. 146 УК РФ (ч. 1 или ч. 2), но и по ст. 188 УК РФ «Контрабанда».

Вернемся вновь к дальнейшему анализу объективной сто­роны диспозиции ч. 1 ст. 146 УК РФ.

    Рассмотрим незаконное использование объектов смеж­ных прав применительно к аудиокассетам и компакт-дискам. Как мы отметили выше, понятие «контрафактность» относится и к фонограммам, коими, разумеется, и являются указанные объекты: аудиокассеты и компакт-диски. Напом­ним, что «Закон» подразделяет сферу действия смежных прав за «исполнителем» и «производителем» фонограммы. Испол­нитель — всегда физическое лицо, тогда как производителем может быть как физическое, так и юридическое лицо. Однако у исполнителей отсутствует право на распространение воспроизведенной записи.

    Под незаконным использованием объектов смежных прав в использовании фонограмм следует понимать нарушение ис­ключительных прав исполнителей (п. 2 ст. 37 «Закона»): за­пись ранее не записанного исполнения или постановки; вос­произведение записи исполнения (постановки) без согласия исполнителя (за исключением п. 3 ст. 37 «Закона).

Под незаконным использованием объектов исключитель­ных прав производителей фонограмм понимается использо­вание следующих действий без разрешения производителя фонограмм:

*   воспроизведение фонограммы;

*   переделывание или переработка иным другим способом фонограммы;

*  распространение   экземпляров   фонограммы:   продажа, сдача и прокат и т. д.;

*       импортирование экземпляров фонограмм в целях рас­пространения,  включая экземпляры, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы.

Последнее исключительное право производителя фоно­грамм об импорте экземпляров фонограмм включает в себя два узловых момента.

Первый момент. Если экземпляры фонограмм ввезены на территорию России и здесь распространяются, то их распро­странение подпадает под право на распространение.

Второй момент. Однако же, если экземпляры фонограммы лишь ввезены на территорию России для последующего рас­пространения, но еще не распространяются, то эти действия должны производиться с разрешения производителя фоно­граммы.

Вторым признаком объективной стороны может быть присвоение авторства. Под ним имеется в виду выпуск в полном объеме или част чужого произведения под своим именем (плагиат); издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами без указания их фамилий, использование в своих трудах произведений других авторов без ссылки на них и т.п.

Относительно такого объекта авторских прав, как создание видеопроизведений в форме видеокассет, присвоения автор­ства, в прямом смысле этого слова, почти не бывает. Лицо, производящее контрафактную видеокассету, всегда перепи­сывает (тиражирует) видеопроизведение, права на которое принадлежат определенному лицу (правообладателю). Поэто­му видеопират, в буквальном значении этого слова, не при­сваивает себе авторство

Лицо, тиражирующее контрафактную видеопродукцию, не присваивает себе авторство, а, напротив, осуществляет под­делку видеокассеты, упаковки, товарного знака фирмы и даже голограммы с целью скрыть свое подлинное имя, свои пре­ступные намерения, дабы замаскировать контрафактный то­вар под лицензионное произведение определенного правооб­ладателя, как правило, видеокампании.

Присвоение авторства при создании видеопроизведений теоретически может быть только в одном случае. Например, видеокампания создала видеофильм, скажем в 10-и экземплярах, но по каким-то причинам не распространила его в дальнейшем. Какой-то видеопират украл один экземпляр этого фильма либо переписал его и в дальнейшем оттиражировал, «вмонтировав» в такой фильм (в титрах) свое имя. В этом случае, конечно, будет иметь место присвоение авторства (плагиат), но практика пока таких случаев не знает.

При выявлении контрафактных видеопроизведений в том случае, если действия нарушителей авторских прав подпадают под признаки ст. 146 УК РФ, квалифицирующим признаком объ­ективной стороны будет являться не присвоение авторства, а незаконное использование объектов авторского права в виде тиражирования и (или) дальнейшего распространения (продажи) контрафактных экземпляров видеопроизведений.

Очень важно знать, что передача авторских прав производится почти всегда по авторскому договору, заключаемому в письменной форме (п. 1 ст. 32 «Закона»). Поэтому дознание (следствие) должно во всех случаях приобщать к уголовному делу авторский договор. Из авторского договора должны усатриваться следующие обстоятельства:

а) передал ли автор правообладателю исключительные авторские права;

б) либо автор только передал неисключительные права.

При этом следуем иметь, в ввиду, что исключительное ав­торские право дает возможность защищать это право против любых третьих лиц, а неисключительное авторское право дает возможность предъявления претензий только к договорному партнеру. Таким образом, исключительное пра­во — абсолютное право, а неисключительное — относительное (обязательственное) право.

Путем сопоставления условий авторского договора с фактическими обстоятельствами уголовного дела (способы ис­пользования произведения, объем передачи авторских прав, включая срок и территорию их использования и т.д.) следст­вие (дознание) должно определить факт незаконного использования исключительных объектов авторского права. В этой связи крайне важны следующие пять обстоятельств:

1.  При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации.

2.  При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут по истечении пяти лет с даты ею заключения, если пользова­тель будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.

3.  Все права на использование произведения, прямо не пе­реданные по авторскому договору, считаются не переданны­ми.

4.  Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором.

    5. Сторона, не исполнившая пли ненадлежащим образом исполнившая обязательства но авторскому договору, обязана возместить убытки, причиненные другой стороне, включая упущенную выгоду (п. 1 ст. 34 «Закона»).

Теоретически, реже практически, права авторов, а юриди­чески «режиссеров-постановщиков», могут нарушать и сами правообладатели. Например, режиссер-постановщик, почти всегда являющийся одновременно и автором видеопроизведе­ния либо соавтором (экранизация произведения но книге, в том числе и в соавторстве с автором (соавторами) книги), пе­редал исключительные авторские права видеокампании сро­ком на 3 года на условиях распространения видеофильма, скажем, только на территории России. Через пять лет авторы и соавторы узнают, что созданный ими видеофильм демонст­рируют в Болгарии и Польше, к тому же видеофильм переве­ден (дублирован). Поскольку авторы своего согласия на вос­произведение видеофильма за рубежом не давали, то остается выяснить только один вопрос: давала ли российская видео­кампания официальное право зарубежной фирме на воспроиз­ведение тиражирование видеофильма или нет? Если видеокампания России все-таки давала официальное разре­шение на дальнейшее воспроизведение такого видеофильма, то она — нарушитель авторских прав. Если такого письмен­ного разрешения не давалось, то нарушитель авторских прав — соответствующая зарубежная фирма.

Вернемся к вопросу о присвоении авторства применитель­но к смежным правам. Подчеркнем, что «присвоения авторства» в прямом смысле этого слова в области смежных прав не бывает.

Рассмотрим третий признак объективной стороны — причинение крупного ущерба.

На наш взгляд, этот вопрос является камнем преткновения. И вот почему. Законодатель относительно ст. 146 УК РФ не обозначает понятие «крупный ущерб», в т.ч. и не дает какого-либо отправного критерия, а точнее суммы крупного ущер­ба. Существующая на сегодняшний день судебная либо даже судебно-арбитражная практика также не дает никакого опре­деленного судебного прецедента на этот счет. Нет единого мнения по вопросу крупного ущерба и в юридической литера­туре.

Так, авторы постатейного комментария к Уголовному ко­дексу РФ указывают: «Критерии крупного ущерба: степень нарушения конституционных прав гражданина, характер и размер понесенного им материального ущерба, число потер­певших граждан, тяжесть причиненного им морального вреда. В последние годы судебная практика признает под крупным ущербом ущерб, который превышает десятикратный минимальный размер оплаты труда, установленный законодатель­ством РФ»3.

Все существующие комментарии к УК РФ также указывают, что крупный ущерб в УК  РФ применительно к рассматри­ваемому составу преступления (ст. 146 УК РФ) не определен.

Поэтому данный признак является оценочным... На наш взгляд, при определении крупного имущественного ущерба применительно к нарушению авторских и смежных прав не­обходимо, исходя из юридической природы и специфики дан­ного деяния, руководствоваться объективным и субъективным критериями... Объективным критерием может служить размер гонорара за произведение, а субъективным — оценка ущерба (имущественного или морального) как крупного самим автором»4 . Примерно такой же позиции придерживается и учебно-правовая литература: «Ущерб оценивается как круп­ный, исходя из размера материального вреда, с учетом мате­риального положения потерпевшего, возможности воспро­изводства оригинала и других обстоятельств дела в их совокупности»5.

Таким образом, научная и учебно-правовая литература России, при анализе диспозиции ст. 146 УК РСФСР по вопро­су причинения крупного ущерба, не дает правоприменителю подтверждения конкретной суммы этого крупного ущерба, а считает его оценочным понятием.

Кроме того, мы бы хотели заострить внимание  и на следующем обстоятельстве, очень важном при квалифика­ции «ущерба» вообще и «крупного» ущерба в частности. Так, все действующие кодексы России (ГК РФ и УК РФ, ГПК РФ и УПК РФ) не дают пока еще единого и легального понятия ущерба. Помимо всего, в различных кодексах Российской Федерации содержится разный подход законодателя к упот­реблению термина «ущерб», как такового. Например, в УПК РФ в ст. 42 при признании лица потерпевшим речь идет не о причинении «ущерба», а «вреда». В ст. 42 УПК РФ дословно сказано, что «потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический,  имущественный моральный вред». В то же время в ст. 73 УПК РФ, к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, законодатель относит: «характер и размер вреда, при­чиненного преступлением» (п. 4 ст. 73 УПК РФ). Подчеркнем, определяющая роль принадлежит доказыванию именно «вреда», а не «ущерба». В

Уголовный же кодекс РФ в ст. 146, напро­тив, оперирует понятием «ущерб», что характерно и для пре­ступлений в сфере экономической деятельности, а точнее «крупный ущерб» (гл.22 УК РФ).

5. О крупном ущербе в уголовном праве

применительно к ч. I ст. 146 УК РФ

Отечественное уголовное законодательство придерживает­ся правоустановления о том, что недопустимо использовать I аналогию закона при определении крупного размера ущерба. Иначе говоря, нельзя критерий крупного ущерба, содержащийся, например, в главе 22 УК РФ (ст. 169 п. 2, ст. 171 п. 1, ст. 172 п. 1, ст. 173, 177, 180 и т.д.) и составляющий более 500 МРОТ для физических лиц и более 2500 МРОТ для организа­ций, механически брать из ст. 177 УК РФ6 и переносить на со­став ст. 146 УК РФ. Таким же образом, нельзя размер крупно­го ущерба, обозначенный в п. 2 Примечания к ст. 158 УК РФ «Кража», в 500 МРОТ аналогично использовать примени­тельно к диспозиции ст. 146 УК для определения размера крупного ущерба.

Отечественное уголовное законодательство придерживает­ся правоустановления о том, что недопустимо использовать аналогию закона при определении крупного размера ущерба. Иначе говоря, нельзя критерий крупного ущерба, содержащийся, например, в главе 22 УК РФ (ст.169 п. 2, ст. 171 п. 1).

    Между тем, отдельные суды общей юрисдикции не при­знают крупным ущербом ущерб, который превышает 10 и даже 50 МРОТ. Другие суды также считают, что с учетом товарооборота видеокомпании «X» нельзя признать для нее крупным ущербом ущерб, равный в 50 МРОТ. Отдельные су­ды России трактуют «крупный ущерб», как ущерб, равный 500 МРОТ. Таковы полярные решения и приговоры судов общей юрисдикции о признании крупного ущерба по признакам ст. 146 У К РФ.

    Мы же полагаем, что крупным ущербом применительно к объективной стороне диспозиции ст. 146 УК РФ должна быть признана сумма, эквивалентная 50 МРОТ, ибо сумма в 10 МРОТ для правообладателя (не гражданина, а видеокомпании, а равно и представителя (дилера) такой видеокомпании) не является в действительности «крупным ущербом». Она может быть взыскана в гражданско-правовом порядке.

   Но явно несправедливым будет решение, а равно приговор суда, по которому суд не признает крупным ущербом ущерб, равный 50, 60 и более МРОТ для какого-либо правообладате­ля. При этом такой суд голословно указывает в приговоре: «Нет оснований расценивать ущерб, равный 20 тысяч рублей, как ущерб крупный, ибо ежемесячный товарооборот (доход) правообладателя исчисляется более чем в 200 тысяч рублей». Такой «приговор» только дискредитирует отдельные судеб­ные органы.

    В том же случае, если у продавца изымается контрафакт­ной продукции на весьма значительную сумму (например, от 400 до 500 МРОТ), можно с уверенностью говорить о том, что данное лицо ведет по своей сути промысел, которым наруша­ет авторские или смежные права, в чем заключается повы­шенная общественная опасность содеянного.

     Для правообладателя, дознавателя и следователя крайне важно знать положение п. 1 ст. 49 «Закона» о том, что облада­тели исключительных авторских и смежных прав вправе требовать от нарушителя:

         1) признания прав;

2)  восстановления положения, существовавшего до нарушения прав и  прекращения действий,  нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

3)  возмещения убытков, включая упущенную выгоду;

4)  взыскания дохода, полученного вследствие нарушения авторских и смежных прав, вместо возмещения убытков',

5)  выплаты  компенсации  в сумме от 10 до 50 000 МРОТ,  устанавливаемых  законодательством   РФ, определяемой по усмотрению судами арбитражного суда, вместо возмещения убытков или взыскания до­хода;

6)  принятия иных,  предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав.

    Меры, указанные в данных подпунктах (3-5), применяются по выбору обладателями авторских и смежных прав.

Здесь же необходимо выделить и такое важное обстоятельство. В ст. 49 «Закона» речь идет о защите только исключительных авторских и смежных прав. Следовательно, неисключительные авторские и смежные права, переданные автором либо исполнителем определенному правообладате­лю, не подлежат защите по правилам ст. 49 «Закона».

Каким же образом подсчитывается крупный ущерб и кем он должен быть доказан?! Это — главный вопрос объектив­ной стороны диспозиции ч. I ст. 146 УК РФ.

В силу ч. 3 ст. 20 УПК РФ, состав ч. I ст. 146 УК РФ относится к делам частного-публичного обвинения. Поэтому дела данной категории, как правило, возбуждаются по заявлению потер­певшего, но оно должно быть надлежащим лицом: это — ав­тор, правообладатель либо его законный представитель (дове­ренное лицо). Исключением из этого правила является тот случай, когда дело имеет особое общественное значение или если потерпевший по такому делу не в состоянии защитить свои права и законные интересы, — тогда прокурор вправе возбудить дело и при отсутствии жалобы потерпевшего. Од­нако во всех этих случаях возбужденное уголовное дело не подлежит прекращению за примирением потерпевшего с об­виняемым.

В среде следственных работников, расследующих уголов­ные дела по признакам ч. 1 и (или) ч. 2 ст. 146 УК РФ, бытует предубеждение о том, что доказывание крупного ущерба лежит на потерпевшем, как заявителе, ибо само уголовное дело возбуждено по жалобе (заявлению) по­следнего. Это предубеждение в корне неверно. Действи­тельно, правообладатель может и должен представить расчет реального ущерба (прямых убытков) и неполученного дохода (упущенной выгоды). Однако для того, чтобы «вывести» ко­нечную сумму крупного ущерба, следствие (дознание) должно подтвердить точное количество контрафактных произведе­ний. Точное количество контрафактных экземпляров видео-, аудиопродукции должно подтверждаться только целым ком­плексом действий: протоколом осмотра места происшествия, протоколом обыска и (или) выемки (изъятия) контрафактной продукции, показаниями свидетелей, очевидцев и иными следственными действиями. Кроме того, в силу абзаца 2 п. 2 ст. 50 «Закона» следователь и орган дознания обязаны принять меры для обеспечения предъявленного или возможного в будущем (!) гражданского иска путем розыска и наложе­ния ареста на экземпляры произведений и фонограмм, в от­ношении которых предполагается, что они являются контра­фактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для их изготовления и воспроизведения, а в необходимых случаях — путем изъятия и передачи их на от­ветственное хранение. Помимо всего, к обязательствам, под­лежащим доказыванию по уголовному делу, относится ха­рактер и размер ущерба, причиненного преступлением (п. 4 ст. 73 УПК РФ). Таким образом, процесс доказывания крупного ущерба входит в круг процессуальных обязанностей следователя.

Страницы: 1, 2, 3