Cпособы обеспечения предпринимательских договоров

2) Предметом залога могут быть вещи, ценные бумаги, иное имущество и имущественные права. Предметом залога не могут быть требования, носящие личный характер, а также иные требования, залог которых запрещен законом.

3) Залог может устанавливаться в отношении требований, которые возникнут в будущем, при условии, если стороны договорились о размере обеспечения залогом таких требований.
Залог произведен от обеспечиваемого им обязательства. Существование прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства.

§ 2. Виды залога

Статья 5 Закона РФ «О залоге» содержит перечень нескольких видов залога.
В частности, эта статья гласит, что «законом или договором может быть предусмотрено, что заложенное имущество остается у залогодателя либо передается во владение залогодержателю (заклад). Залог же товаров может осуществляться путем передачи залогодержателю товарораспорядительного документа, являющегося ценной бумагой. Заложенные ценные бумаги могут быть переданы в депозит нотариальной конторы или банка».
Данное правило следует положению, закрепленному статьей 338 ГКРФ, которая классифицирует виды залога в зависимости от того, у кого остается заложенное имущество на период действия договора о залоге. В соответствии с этим критерием залог делится на два вида: o Залог с оставлением имущества у залогодателя; o Залог с передачей имущества залогодержателю (заклад).
Общим по определению ГКРФ является залог с оставлением имущества у залогодателя. При этом, согласно п. 2 данной статьи, предмет залога может изыматься из оборота и использования залогодателя путем наложения замка и печати или иных знаков, свидетельствующих о залоге данного имущества.
Заклад предусматривает условия, при которых заложенное имущество поступает во владение кредитора-залогодержателя. В этом случае залогодержатель может пользоваться предметом залога, если условия договора позволяют ему это. Такой порядок введен для того, чтобы используя полезные качества заложенной вещи кредитор имел возможность погасить свои расходы на ее содержание и хранение либо с целью зачета приобретенных кредитором доходов от пользования вещью в счет погашения основного долга.
В данном виде залога ограничиваются права залогодателя на пользование и владение имуществом, но в то же время увеличивается уверенность кредитора в надлежащем исполнении обязательства. Данный вид залога предусмотрен также и для залога имущественных прав, удостоверенных ценными бумагами. В таком случае ценные бумаги передаются в депозит нотариальной конторе, если договором не предусмотрено иное. Существуют однако ограничения, касающиеся предметов заклада. Так, например, предметом заклада не могут быть недвижимость и товары в обороте. Также во владении залогодателя всегда остаются такие виды имущества, как: а) предприятия (ст. 132 ГКРФ) как объект, представляющий собой имущественный комплекс; б) отдельные здания и сооружения, жилые и нежилые помещения, в отношении которых состоялась приватизация; при отсутствии акта приватизации предметом залога могут быть только права найма или аренды здания, помещения, сооружения; в) земельный участок, который может передаваться в залог как по договору о залоге совместно со зданием, так и самостоятельно; г) транспортные средства и космические объекты, залог которых может быть осуществлен в соответствии с международными конвенциями.
В зависимости от технических характеристик заложенного имущества залог подразделяется на залог недвижимости (ипотеку) и залог движимого имущества.
Последний, в свою очередь подразделяется на залог транспортных средств, залог товаров в обороте, залог имущественных прав и залог денежных средств, включая СКВ. Согласно п. 2 ст. 334 ГКРФ ипотека регулируется законом об ипотеке.
Гражданское законодательство предусматривает также возможность перезалога
(последующего залога) уже заложенного имущества (ст. 342 ГКРФ). Указанное положение связано с тем, что стоимость заложенного имущества может значительно превышать сумму долга по обязательству, уже обеспеченному залогом. В соответствии с п. 2 ст. 342 ГКРФ перезалог возможен прежде всего при отсутствии в предыдущем договоре о залоге (перезалоге) прямого запрета на последующий залог. В случае перезалога требования последующих залогодержателей удовлетворяются из стоимости заложенного имущества после требований предыдущих залогодержателей (п. 1 ст. 342 ГКРФ). При заключении договора о перезалоге залогодатель обязан, в соответствии с п. 3 ст. 342
ГКРФ, известить каждого последующего залогодержателя обо всех существующих залогах данного имущества, а также о характере и размере обеспеченных этими залогами обязательств, и отвечает за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности
Если первоначальный залогодержатель возражает против использования залогодателем права на перезалог, он вправе оговорить в договоре о залоге, что последующий залог в отношении заложенного имущества не допускается.

§ 3. Предмет залога

Основное требование к предмету залога, т. е. заложенному имуществу, заключается в том, что его стоимость должна быть достаточной для обеспечения основного требования кредитора, а также процентов за пользование кредитом, неустойки, суммы убытков, возмещения расходов залогодержателя на содержание и хранение заложенной вещи, возмещения расходов, связанных с принудительным взысканием долга.
Понятие имущества в определении залога включает в себя как собственно вещи, то есть объекты материального мира, так и имущественные права, принадлежащие залогодателю. В соответствии со ст. 336 ГКРФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права
(требования), за рядом исключений, к которым относится имущество, изъятое из оборота. Так, не допускается передача в залог «золотой акции», выпущенной или эмитированной по решению Правительства РФ или Министерства государственного имущества РФ при акционировании предприятий; предприятия не должны допускать использования в качестве залога объектов и имущества гражданской обороны; не подлежат передаче в залог объекты, находящиеся в оперативном управлении министерств; не могут быть сданы в залог культурные ценности, хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, картинных галереях, библиотеках, архивах и других организациях культуры.
Также запрещены к использованию в качестве залога и требования, неразрывно связанные с личностью кредитора. К таковым, в частности, относятся требования о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, требования об алиментах и права, уступка которых запрещена законом. Кроме того, п. 2 ст. 336 ГКРФ гласит: залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен. Указанная оговорка дает возможность запретить законом (но только законом) залог практически любого вида имущества, поскольку данное положение не устанавливает критерий, на основании которого имущество может быть объявлено незалогоспособным.
Подробный перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание, содержится в приложении 1 к ГПК. Вообще же данная норма введена с целью предотвращения случаев залога документов, удостоверяющих личность и других предметов, неотъемлемо связанных с личностью должника.
В свою очередь, ст. 6 Закона «О залоге» устанавливает в качестве предмета залога всякое имущество, которое в соответствии с действующим законодательством РФ может быть отсуждено залогодателем. В силу этой формулировки предметом залога может быть имущество граждан, на которое нельзя обратить взыскание, так как добровольно это имущество может быть гражданами отсуждено. Но даже если представить себе такую ситуацию, что гражданин, который заложил свой дом, попадающий под признаки, указанные в п.1 Приложения 1 ГПК, при наступлении срока неисполнения обеспеченного таким залогом обязательства добровольно продает его, то это не означает реализации залогового права кредитора. Добровольная продажа дома в таком случае будет представлять из себя только способ нахождения должником средств для погашения основного обязательства, но вовсе не реализацию залогового обязательства.
Следует также обратить внимание и еще на одно немаловажное обстоятельство. Ранее в числе имущества, на которое не может быть обращено взыскание, фигурировало также имущество юридических лиц. Так, в соответствии со ст. 98 ГК РСФСР 1964 г. здания, сооружения, оборудование и другое имущество, относящееся к основным средствам государственных организаций не могло быть предметом залога и на них не могло обращаться взыскание по претензиям кредиторов. Аналогичные правила устанавливались в отношении собственности колхозов, иных кооперативных организаций, профсоюзов и иных общественных организаций. В настоящее время эти ограничения утратили силу, так как в соответствии с п. 2 ст. 8 Конституции
РФ в России все формы собственности (частная, государственная, муниципальная и другие) в равной степени защищены законом.
В качестве примера можно привести нормативные акты, регулирующие применение залога в сфере таможенного регулирования. «Положение об использовании залога таможенными органами», утвержденное приказом ГТК РФ1 от 22 февраля 1994г. №71, устанавливает, что таможенные органы не принимают в качестве залога электрическую, тепловую и другие виды энергии, объекты недвижимости, имущество уже обремененное залогом, имущественные права, товары и транспортные средства, запрещенные к ввозу или вывозу из РФ, скоропортящиеся товары, товары, свободная реализация которых запрещена в соответствии с Указом Президента РФ от 22.02.92 №174, и ряд других объектов. Это не означает снижение общей залогоспособности перечисленных объектов, речь идет об их незалогоспособности именно в таможенной сфере.
Юридическая природа подобного ограничения состоит в том, что сторона в залоговом правоотношении – таможенный орган (залогодержатель) отказывается принимать в качестве залога в обеспечение уплаты таможенных платежей определенные виды имущества и тем самым отказывается заключить договор залога такого имущества, т.е. по сути речь идет о соответствующем условии договора присоединения.
В состав имущества, которое может быть использовано в качестве залога, включается по сути все то, что имеет или должно иметь денежный эквивалент
(вещи, деньги, ценные бумаги, транспортные средства, недвижимость и т.д.), т.е. любое материальное благо, на которое при необходимости может быть обращено взыскание. Так, в качестве предмета залога могут приниматься казначейские обязательства с регистрацией факта залога в уполномоченном депозитарии; банки имеют право на предоставление ссуд под залог облигаций государственного республиканского внутреннего займа; уполномоченные банки могут предоставлять кредиты под залог валютных ценностей; собственники недвижимости, граждане, имеющие земельный участок для ведения крестьянского хозяйства в собственности, вправе заложить земельный участок в земельный банк и т.н. Нет запрета и для залога денег. В соответствии с «Положением об использовании залога таможенными органами РФ», от 22 февраля 1994 г., предметом залога могут быть товары, в том числе валюта, валютные ценности, ценные бумаги, а также автотранспортные средства.
Особое внимание при этом ГКРФ уделяет вопросам, связанным с имуществом, на которое распространяются права залогодержателя при ипотеке. Правила, установленные в связи с этим ст. 340 ГКРФ, сводятся к следующему:
. В случае ипотеки предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимое и недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки. Исключения из этого правила могут быть установлены договором;
. При ипотеке здания или сооружения одновременно происходит ипотека земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающего объект залога, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части;
. При ипотеке земельного участка право залога предусматривается только непосредственно на участок, не затрагивая те здания или сооружения, которые расположены на этом участке, если оговором не предусмотрено другое.

Приведенный перечень предметов, которые могут передаваться в залог, не является исчерпывающим. Наконец, следует отметить такой особый предмет залога, как вещи и имущественные права, которые будут приобретены залогодателем в будущем. Законодателем допускается залог таких вещей, которые могут возникнуть в будущем, как, например, залог будущего урожая, приплода скота и т.п. Если залоговое обязательство возникает в силу договора, то возможность залога такого имущества предусматривается договором, если же залог возникает в силу закона, то в соответствии с п. 3 ст. 334 и п. 6 ст.340 ГКРФ залог такого имущества должен быть предусмотрен в соответствующем законе.
Также следует обратить внимание на такой немаловажный аспект проблемы, как принадлежность плодов и доходов, полученных в результате использования находящегося в залоге имущества. В соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 340 ГКРФ принадлежность данных материальных благ должна быть оговорена сторонами заранее, если же договор не содержит указаний на судьбу этих доходов, то они признаются собственностью залогодателя, так как он является собственником предмета залога.
Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя.
Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное (ст.
409 ГКРФ) или новация обеспеченного залогом обязательства (ст. 414 ГКРФ).

§ 4. Заключение договора о залоге. Форма залогового соглашения

Право залога по общему правилу возникает с момента заключения договора, если предмет договора не подлежит передаче залогодержателю. В отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, право залога возникает с момента передачи этого имущества залогодержателю. Но момент возникновения права залога зависит еще и от условий договора.
Договор о залоге может быть самостоятельным, т.е. отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство, но условие о залоге может быть включено и в основной договор.
Согласно п. 1 ст. 339 ГКРФ существенными условиями договора о залоге являются предмет залога и его оценки, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон, залогодателя или залогодержателя, находится заложенное имущество.
Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным.
Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или права на имущество в обеспечение обязательства по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению (п. 2 ст. 339
ГК). В ряде случаев договор о залоге должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом (п. 3 ст.
339 ГКРФ).
Несоблюдение нотариальной формы договора, а также правил о регистрации влечет недействительность договора о залоге (п. 4 ст. 339 ГК).
Несмотря на перспективность и явную пользу развития залоговых отношений, оформление конкретных договоров залога жилых помещений зачастую наталкивается на определенные трудности, вызванные прежде всего несовершенством законодательной базы.
Трудности начинаются с определения перечня обязательных условий договора о залоге. В соответствии с частью 1 ст. 339 ГКРФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, размер, существо и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом, а также у какой из сторон договора находится заложенное имущество. Казалось бы, данная норма однозначно определяет перечень обязательных условий. Необходимость наличия данных условий в договоре об ипотеке подтверждается также пунктом 5 Указа
Президента РФ №293 от 26 февраля 1996 г. «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования»1. Однако в Постановлении Пленума
Верховного суда РФ и Высшего Верховного Суда РФ № 6/8 от 01 июля 1996 г. «О некоторых вопросах связанных с применением части первой ГКРФ»2, указывается, что в случаях, когда залогодателем является должник по основному обязательству, условие о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованным, если в договоре о залоге имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия.
Понять логику подобного рассуждения достаточно сложно. Если согласиться с точкой зрения, изложенной в указанном постановлении, возникает вопрос о форме, в которой должно совершаться согласие об изменении основного договора, обеспеченного залогом. С одной стороны, изменение условий договора совершается в той же форме, что и заключение договора (ст. 452
ГКРФ). Основной договор, как правило, заключается в простой письменной форме и, следовательно, изменения к нему, казалось бы, также должны совершаться в простой письменной форме. С другой стороны, в случае отсутствия в договоре об ипотеке условий о существе, размере и сроке исполнения основного обязательства со ссылкой на основной договор соглашение об изменении условий основного договора одновременно является и соглашением об изменении договора об ипотеке, непосредственно (без оформления дополнительного соглашения к договору о залоге) изменяющим условия залога. Договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации под угрозой недействительности сделки.
Следовательно, и соглашение об изменении условий основного договора, обеспеченного залогом недвижимости, должно быть, по-видимому, нотариально удостоверено и зарегистрировано в соответствующем государственном органе.
Поскольку в законодательстве прямо не указывается на необходимость регистрации дополнительных соглашений к основному договору, обеспеченному залогом, следствием вышеуказанного судебного толкования будет не разъяснение порядка применения закона, а наоборот, ухудшение качества правового регулирования.
Формирование конкретных обязательных условий в договоре о залоге также может представлять определенные трудности. Например, условие об оценке предмета залога. В соответствии с пунктом 5 Указа Президента РФ №293[7] и по смыслу ч. 1 ст. 339 и ч. 2 ст. 421 ГКРФ предмет залога оценивается по соглашению сторон, причем стороны свободны в своей оценке. Но следует учитывать, что в соответствии с ч.1 ст. 343 и ч. 1 ст. 338 ГКРФ залогодатель обязан страховать заложенное имущество (если иное не предусмотрено соглашением сторон) в полной его стоимости от рисков утраты или повреждения, если полная стоимость превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требований, но при страховании имущества страховая сумма (или иное не предусмотрено договором страхования) не должна превышать действительной стоимости имущества.
Несоблюдение залогодателем обязанности по страхованию предмета залога дает залогодержателю право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства и при неисполнении этого требования обратить взыскание на предмет залога.
Описание предмета ипотеки, в соответствии с пунктом 5 Указа Президента РФ
№ 293, должно быть достаточным для его идентификации. Для описания предмета залога при ипотеке жилых помещений необходимо указание адреса недвижимости, общей, жилой и приведенной площади квартиры, количества комнат в квартире, доли закладываемого имущества а также описание закладываемой комнаты (при залоге одной из комнат).
Следует учитывать, что в соответствии с ч. 2 ст. 339 ГКРФ договор о залоге недвижимого имущества должен быть нотариально удостоверен. Согласно ст. 55 Основ законодательства РФ о нотариате договоры о залоге имущества, подлежащего регистрации, могут быть удостоверены при условии предоставления документов, подтверждающих право собственности на закладываемое имущество.
В нотариальной практике сложилось правило об обязательном указании реквизитов правоустанавливающих документов в договорах об отсуждении или залоге имущества, подлежащего регистрации.
В связи с вышеупомянутым возникает вопрос о применимости для ипотеки гражданско-правовой нормы, допускающей залог вещей, которые залогодатель приобретет в будущем (ч. 6 ст. 340 ГКРФ). Наиболее вероятны два решения проблемы. С одной стороны, согласно принципам, провозглашенным Федеральным законом №5 от 14 июля 1994 г. «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат
Федерального Собрания», поскольку действующий гражданский кодекс введен в действие позднее Основ законодательства о нотариате, то применяется более поздний закон. Другая точка зрения, представляющаяся более правильной, заключается в том, что ст. 55 Основ законодательства не противоречит норме ГКРФ, но исключает из-под ее действия имущество, подлежащее регистрации. В самом деле, оформление залога жилых помещений связано с наложением запрета на отсуждение закладываемого имущества (ст. 76 Основ законодательства РФ о нотариате, п. 70 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР от 06 января 1987 г. №01116-001, ч. 2 ст. 346 ГКРФ). Наложение запрета на чужую вещь существенно ограничит права собственника (ст. 209 ГКРФ). Кроме того, залог жилья, которое залогодатель приобретет в будущем, не создает реального обеспечения кредита, т.к. не исключается возможность, что жилье в итоге не будет приобретено.
В принципе, возможность реализации подобных отношений, конечно, существует, но оформляться они должны несколько иначе. Можно, например, при предоставлении кредита на покупку жилья заключать в обеспечение данного кредитного договора договор залога с продавцом жилья с указанием в кредитном договоре, что денежные средства предоставляются покупателю исключительно на покупку определенного жилого помещения, причем предоставление средств будет производиться путем выплаты стоимости жилья продавцу. После регистрации с согласия залогодержателя договора купли- продажи покупатель в силу ч. 1 ст. 353 ГК РФ, становится на место залогодателя.
При рассмотрении вопроса о предмете залога при ипотеке жилья следует учитывать особенности, связанные с тем, что право на жилище относится к основным конституционным правам граждан, в связи с чем государство осуществляет особую защиту прав. В частности, ст. 292 ГКРФ предусматривает, что для отсуждения жилого помещения, в котором проживает несовершеннолетние члены семьи собственника, необходимо согласие органа опеки и попечительства. Залог не является осуждением имущества, поэтому для оформления собственно залога согласия органа опеки и попечительства не требуется, если конечно, несовершеннолетний не входит в число собственников. Строго говоря, банки практикующие выдачу кредитов под залог жилья, обычно требуют, чтобы закладываемая квартира была наиболее привлекательна в качестве предмета залога, т.е. чтобы там не было прописанных лиц и чтобы собственник имел другое жилое помещение, пригодное для проживания собственников и членов его семьи. Однако ч. 1 ст. 346 и ч. 1 ст. 338 ГКРФ предоставляют право залогодателю пользоваться заложенной квартирой. Залогодатель в принципе может прописать в заложенной квартире своих несовершеннолетних детей после регистрации залога. В связи с этим в случае обращения взыскания на заложенную квартиру при ее реализации могут возникнуть проблемы, связанные с проживанием в ней несовершеннолетних членов семьи собственника. Решить такую проблему можно следующим образом.
Гражданский кодекс действительно предоставляет залогодателю право пользования заложенной квартиры, но только залогодателю, а не членам его семьи. Следовательно, прописка членов семьи залогодателя (предоставления им жилья в постоянное пользование), в том числе несовершеннолетних, в заложенную квартиру без согласия кредитора может рассматриваться как передача предмета залога в безвозмездное пользование другим лицам без согласия залогодержателя с последствиями, предусмотренными ст. 351 ГКРФ о досрочном требовании исполнения обязательства и обращении взыскания.
Хорошие результаты могли бы дать извещение о залоге жилого помещения и всех его последствиях органов, осуществляющих учет граждан по месту жительства и пребывания, а также контроль этих органов над поддержанием режима заложенного имущества, однако соответствующие правовые механизмы в настоящее время отсутствуют.
Масса осложнений, возникающих при регистрации залога жилых помещений, связано с наличием различных запрещений, наложенных на сделки с квартирой компетентными органами в связи и исками о признании недействительными сделок с квартирой, расследованием уголовных дел, несогласованными перепланировками квартиры и другими основаниями. Как правило, стороны договора узнают о возникших осложнениях уже при регистрации залога, что достаточно неудобно, т.к. некоторые залогодержатели предоставляют кредит сразу после нотариального удостоверения договора, не учитывая, что договор, подлежащий регистрации, считается заключенным с момента такой регистрации.
Дело в том, что при удостоверении сделок нотариусы (да и стороны договора) зачастую ограничиваются требованием справки БТИ[8] (форма 11 «А»), в которой указывается на отсутствие в БТИ сведений о наличии запрещений и т.д. Однако сведения о наличии запрещений и арестов концентрируются не в
БТИ, а у держателей реестра прав на жилые помещения, которыми чаще всего являются соответствующие государственные и муниципальные учреждения.
Поэтому при оформлении соглашения об ипотеке квартиры желательно не только требовать справку из БТИ, но и выписку из реестра прав на жилые помещения.
Согласование условий договора об ипотеке о существе, размере и сроке исполнения основного обязательства трудностей не вызывает. Однако следует отметить, что в договоре об ипотеке необходимо указывать существо, размер и срок обеспеченного залогом обязательства, а не только вид и реквизиты договора, из которого обязательства вытекают.
Говоря о существе обеспеченного залогом обязательства, следует подчеркнуть, что некоторые виды договоров предусматривают возникновение залога в силу закона. Это, в частности, продажа товара в кредит (в рассрочку) - ст. 488, 489 ГКРФ, а также рента и пожизненное содержание с иждивением (ч. 1 ст. 587 ГКРФ). Несомненно, однако, что нотариусам, удостоверяющим соответствующие договоры, следует разъяснить сторонам сделки содержание норм, регулирующих залоговые отношения.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8